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Aus der aktuellen Rechtsprechung:
Beispiele
und Hinweise zur ZPO
Subjektives
Misstrauen gegen die Unparteilichkeit des Sachverständigen bestätigt
Im
Beispiel Fensterfirma 1 / Hausbesitzerin wird
Befangenheitsantrag gestellt, weil der Sachverständige
Kenntnisse aus früherer Tätigkeit bei der Erstellung seines
Gutachtens verwertet und sich formal unpassend und unsachlich geäußert
hat.
>>
direkt
>>Begründung
>>Kommentar
Subjektives
Misstrauen gegen die Unparteilichkeit des Sachverständigen
nicht bestätigt
Im
Beispiel Fensterfirma 2 / Wohnungsnutzer wird
Befangenheitsantrag gestellt, weil das Institut, welches der SV
leitete, den Auftrag bestätigt hat - der SV hat das Gutachten
scheinbar nicht höchstpersönlich erstatten wollen - und dieses
im Zusammenhang mit der Qualitätsüberwachung im Betrieb einer
Partei tätig war/ist. So wurde ein anderer anstelle des
Institut "Fachverband" - Prof. Mustermann - zum SV
ernannt.
>>direkt
>>Beschluss
>>Kommentar
Subjektives
Misstrauen gegen die Unparteilichkeit des Sachverständigen bestätigt
In
der Streitsache Fensterfirma 1 / Hausbesitzerin wurde unter AZ
"Muster 1" verhandelt:
1. Der ö.b.v. SV
Mustermann wurde im selbständigen Beweisverfahren unter AZ
"Muster 2" für die Antragstellerin
"Hausbesitzerin" tätig. Im Gutachten wurden
Fassaden-/Putzschäden am Haus der Antragstellerin behandelt.
2. Mit dem
Beschluss wird der ö.b.v. SV Mustermann für die Erstellung
eines "ergänzenden mündlichen Gutachtens" geladen.
2.1. Mit dem
Schreiben teilt der Beklagtenvertreter mit: "In der Sache
... erheben wir Gegenvorstellung gegen den Beschluss. Wir sind
nicht damit einverstanden, dass der bisher mit der Sache
beauftragte Architekt Mustermann weiterhin als Sachverständiger
gehört wird. Es kann nicht angehen, dass die Beklagte, immerhin
auch fachlich versiert genug, gegen die Ausführungen des Herrn
Mustermann erhebliche Bedenken erhebt und das Gericht ihn
gleichwohl als Sachverständigen zur Klärung von Fragen
beizieht, die zwischen den Parteien streitig sind." Im
Weiteren heißt es: "Wir müssen darauf bestehen, dass Herr
Mustermann sich nicht weiter zur Sache äußert. Er ist von den
Beklagten im Wege des Beweissicherungsverfahrens vorgeschlagen,
also nicht vom Gericht bestellt, sondern einseitig beauftragt
und für uns deshalb erkennbar voreingenommen."
2.2. Das Gericht
hat den ö.b.v. SV Mustermann "trotzdem" einvernommen.
Durch Aussage hat der ö.b.v. SV Mustermann ausgeführt, dass
ihm das Objekt der Klägerin aus einer Wertermittlungstätigkeit
im Zuge einer Erbsache im Jahre 19XX bekannt sei. Die Fassade
des Hauses sei vollkommen in Ordnung gewesen.
Das subjektive
Misstrauen gegen die Unparteilichkeit des SV wurde durch die
"eher emotional zu bewertenden Äußerungen nicht
gemildert/beseitigt; diese waren: "Ich habe in meinen 30
Berufsjahren viel gesehen. Aber solche Schäden bei einem
Fensterumbau wie in dieser Sache sind mir bisher noch nicht
unter die Augen gekommen. Hier ist ein
"Abbruchunternehmen" tätig gewesen. Ich arbeite
seitdem auch mit der Fa. "Fensterfirma 1" selbst nicht
mehr zusammen." Usw.
Nach Anhörung
des ö.b.v. SV Mustermann hat der Prozessbevollmächtigte der
Beklagten erklärt, dass er den SV wegen Besorgnis der
Befangenheit ablehnen und diesen Antrag schriftlich begründen würde.
2.3. Mit einem
Schreiben begründet der Prozessbevollmächtigte der Beklagten
seinen Antrag im wesentlichem damit, dass der SV auf
Vorhaltungen erkennbar unwirsch reagiert habe usw. Dem ganzen
habe dann die Tatsache "die Krone aufgesetzt", das der
SV früher für die Klägerin ein Wertgutachten für das Haus
erstellt habe.
2.4. Mit dem
Beschluss lehnt das AG Musterstadt den Ablehnungsantrag ab.
3. Der
Prozessbevollmächtigte der Beklagten hat dann vor dem LG
Mustergroßstadt Beschwerde geführt und das LG Mustergroßstadt
hat dann in der Folge in der Sitzung beschlossen: "Der
angefochtene Beschluss wird abgeändert. Das Ablehnungsgesuch
gegenüber dem Sachverständigen Mustermann wird für begründet
erklärt."
In
der Begründung heißt es i.w:
3.1. Der SV
teilte u.a. mit, ihm sei das Objekt aus einem früheren
Gutachten in einer Erbsache bekannt gewesen usw.
Nach §§ 406
Abs. 1, 42 Abs. 2 ZPO kann ein Sachverständiger wegen Besorgnis
der Befangenheit abgelehnt werden, wenn ein Grund vorliegt, der
geeignet ist, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit des SV zu
rechtfertigen. Dabei genügt jede Tatsache, die ein auch nur
subjektives Misstrauen der Partei in die Unparteilichkeit des SV
vernünftigerweise rechtfertigen kann.
Als eine solche
Tatsache, die die Besorgnis der Befangenheit aus der Sicht der
anderen Partei rechtfertigen kann, ist in der Rechtsprechung der
Fall anerkannt, dass der SV für eine Partei ein entgeltliches
Privatgutachten erstattet hat.
Aus der Sache vor
dem AG Musterstadt und dem LG Mustergroßstadt,
In
der Streitsache Fensterfirma 2 ./. Wohnungsnutzer wurde unter AZ
"Muster 3" der Beschluss verkündet. Darin wird ausgeführt:
1. "Das
Gericht hat das von der Klägerin ins Gespräch gebrachte
Institut "Fachverband" in Musterstadt mit der
Begutachtung beauftragt. Erfahrungsgemäß wird, wenn eine Seite
einen bestimmten Vorschlag macht, sofort die andere Seite
beanstanden, dass das Gericht auf diesen Vorschlag
"hereingefallen" sei. Das Gericht hofft, dass diese Erörterungen
in der vorliegenden Sache nicht geführt werden. Das Institut
"Fachverband" genießt einen solchen Ruf, dass das
Gericht von einer genügenden Unabhängigkeit dieses Institutes
ausgeht."
2. Mit einem
Schreiben erteilt das Gericht Auftrag zur Gutachtenerstellung an
Institut
"Fachverband"
Prof.
Mustermann
Musterstraße
Musterstadt
und schreibt:
"Sehr geehrter Herr Prof. Mustermann, gemäß
Beweisbeschluss ..."
3. In einem Brief
schreibt das Institut "Fachverband" Musterstadt:
"... wir bestätigen den Eingang der Akten ..." und
teilt mit, dass "eine Bearbeitung des Gutachtens
voraussichtlich erst in 6-8 Monaten möglich" ist usw.;
unterschrieben mit "Mit freundlichen Grüßen Institut
"Fachverband" Musterstadt, i.A. Frau Muster".
Das Gericht teilt
dies den Parteien mit Kopie des Briefes vom Institut
"Fachverband" mit und
4. einen Brief an
das Institut "Fachverband" schreibt das Gericht:
"Sehr geehrte Frau Muster, ... Die Bearbeitungszeit ist für
die Parteien zu lange." und bittet um Rücksendung der
Akten.
5. Mit weiterem
Brief wird die HWK zu Mustergroßstadt (dort befindet sich
"das strittige Objekt") gebeten, einen geeigneten SV
zu benennen.
In der Folge wird
von der HWK zu Mustergroßstadt ein geeigneter SV vorgeschlagen.
6. Mit einem
Brief teilt der Prozessbevollmächtigte der Klägerin mit, dass
"der Geschäftsführer der Klägerin sich mit dem Institut
"Fachverband" in Verbindung setzen und darum bitten
wird, das in dieser Angelegenheit zu erstattende Gutachten
kurzfristig anzufertigen." Usw.
7. Das Gericht
bzw. der Vorsitzende der Kammer schreibt dem Prozessbevollmächtigten
der Klägerin dazu: "... dass die Gerichte manchmal
schneller als ihr Ruf sind", er die Akte bereits zurückgefordert
habe und weiter: "Wenn es die Klägerin erreichen sollte,
dass das Institut seine Meinung ändert und bereit sein sollte,
das Gutachten doch noch schneller zu erstatten, werde ich mit
der Beklagten Kontakt aufnehmen, ob diese mit einer Rücksendung
einverstanden ist. Erfahrungsgemäß kommen nämlich in einem
solchen Fall Einwendungen der anderen Partei, weil dann die
Vermutung auftaucht, es bestünden "gute Kontakte" zu
einer Partei." Usw.
8. Mit einem
Brief teilt der Prozessbevollmächtigte der Klägerin mit,
"... dass der Geschäftsführer der Klägerin mit dem
Institut "Fachverband" gesprochen hat. Das Institut
ist bereit, das Gutachten bis Ende April fertig zu
stellen."
9. Das Gericht
bzw. der Vorsitzende der Kammer schreibt dem Prozessbevollmächtigten
der Klägerin dazu:
"... das
Institut "Fachverband" in Musterstadt sich bereit erklärt
habe, das Gutachten nunmehr kurzfristig zu fertigen.
Mir kam diese
Nachricht "gediegen" vor. Ich habe heute mit dem
Institut Kontakt aufgenommen und dort mit einem Herrn Muster
gesprochen. Dabei habe ich erfahren, dass das Institut
"Fachverband" in Musterstadt für die Klägerin
Materialprüfungen und Güteprüfungen durchführt. Unter diesen
Umständen halte ich eine gewisse Interessenkollision für nicht
ausschliessbar. Es kommt insoweit nicht darauf an, ob ein
Gutachter sich selbst für befangen hält. Entscheidend ist, was
die Beteiligten, hier also die Beklagte, denken kann. Ich möchte
nicht das Gutachten von vornherein mit einer derartigen
Interessenkollision belasten." Usw.
10. In der Folge
wurde im Beschluss ein anderer "anstelle des Institut
"Fachverband" - Prof. Mustermann - zum SV ernannt.
Aus der Sache vor
dem LG Mustergroßstadt,
Kommentar:
Beide
Fälle sind schöne Beispiele;
ersterer dafür,
dass der SV mehr Sorgfalt bei der Annahme eines
Gutachten-Auftrags und im Umgang mit den Formalien walten lassen
sollte und
letzterer dafür,
dass es anscheinend auch für einen offensichtlich geübten
Kammervorsitzenden nicht selbstverständlich ist, dass
- nur
eine Person als Sachverständiger öffentlich
bestellt und vereidigt werden kann und demgemäß der
Auftrag nicht so ohne weiteres an ein Institut hätte gehen
können. Wie anders erklärt es sich, dass die Korrespondenz
nicht expressis verbis mit Herrn ..., sondern dem Institut
geführt wird,
- dieses
Institut (das ist in einigen anderen Fällen ähnlich) die
"Fremdüberwachung" für die Qualitätssicherung
im Sinne von (nationalen) Gütezeichen durchführt und somit
indirekt (der Auftrag wird formal von der "Geschäftsführung
des Gütezeichens" erteilt) mindestens zwei
Dienstleistungsaufträge pro Jahr für das Mitglied des
"Gütezeichens" erfüllt,
- auch
nach der Harmonisierung der rechtlichen Rahmenbedingungen
des Handels (DIN ISO 4500 ff und DIN ISO 9000 ff,
Akkreditierung, Zertifizierung) eine Interessenkollision
nicht auszuschließen ist bzw. das subjektive Misstrauen
einer Partei in die Unparteilichkeit des SV vernünftigerweise
gerechtfertigt sein kann, wenn dieser Mitarbeiter oder gar
Leiter/Geschäftsführer eines vom DAR (Deutscher
Akkreditierungsrat) akkreditierten Instituts ist. Bei
genauerer Betrachtung stellt sich dann dar, dass dieses
Institut wiederum "die Zertifizierung des QM-Systems
des Fachbetriebes" und die Auditierung durchführt.
Subjektives
Misstrauen gegen die Unparteilichkeit des Sachverständigen
nicht bestätigt
Im
selbständigen Beweisverfahren Hausbesitzer / Verandabaufirma
wurde unter AZ "Muster 4" verhandelt:
Mängel an einer
Terrassenüberdachung wurden vorgetragen und die entsprechenden
Fragen durch Gutachten des SV beantwortet.
In der Folge
ergaben sich weitere Fragen, weshalb die Antragsteller
"Hausbesitzer" über den Verfahrensbevollmächtigten
einen kurzfristigen Termin abstimmten. Dieser hat per Telefax
auf die gebotene besondere Eile hingewiesen, die Antragsgegnerin
und ihren Verfahrensbevollmächtigten eingeladen usw.
Der Sachverständige
ist zu diesem Termin erschienen. Die Antragsgegnerin war nicht
vertreten und es war kein Verfahrensbevollmächtigter anwesend.
Der Sachverständige hat den Antragstellern erklärt, dass er
keine Feststellungen treffen könne und/oder mit ihnen über die
Sache reden könne, da ansonsten "das Beweismittel
Sachverständigengutachten verloren gehen könnte".
Der
Verfahrensbevollmächtigte der Antragsteller hat in der Folge
beim Gericht Einholung eines Ergänzungsgutachtens beantragt.
Die Sachstandsermittlung/ Ortsbesichtigung für das Ergänzungsgutachten
wurde vom SV mit formgerechter Einladung durchgeführt. Das Ergänzungsgutachten
wurde erstellt.
Nach Erhalt des
Ergänzungsgutachtens stellt der Verfahrensbevollmächtigte der
" Verandabaufirma " Antrag auf Ablehnung des SV und
den SV für seine Tätigkeit nicht zu entschädigen, "da
der Sachverständige die mangelnde Verwertbarkeit seines
Gutachtens durch sein einseitiges Vorgehen zugunsten der
Antragsteller und insbesondere seine Äußerung, den
Gutachtenauftrag nicht ohne Probleme kommentarlos erfüllen zu können,
grob fahrlässig verursacht hat".
Im
Antwortschreiben an das Gericht schreibt der SV:
Vorher möchte
ich darauf hinweisen, dass ich mit gutem Gewissen schreibe:
"Sämtliche Feststellungen erfolgten im Beisein der
vorgenannten Anwesenden, und die in diesem Zusammenhang
erstellten Notizen wurden im Beisein der Anwesenden angelegt
bzw. diktiert." So habe ich zu Beginn des
Ortsbesichtigungstermins diktiert: "Vorab Herrn Mustermann
(Ehemann der Geschäftsführerin der "
Verandabaufirma ") darüber informiert, dass ich in
keinem Fall vom Beschluss abweichen will, da er den Termin ohne
Rechtsvertreter wahrnimmt Š".
Zum angegebenen
Ablehnungsgrund schreibt der SV:
Wie der
Bevollmächtigte der Antragsgegnerin zu der Feststellung
gelangen kann, dass ich durch die Äußerung
"Mit
Rücksicht auf die offensichtlichen Mängel habe ich dann Herrn
Mustermann dargestellt, dass ich Probleme damit hätte, den
Beschluss kommentarlos zu erfüllen,"
"mangelnde
Unvoreingenommenheit" dokumentiere, kann von mir nicht
nachvollzogen werden. Im Gegenteil dazu habe ich mich bemüht,
selbst ein subjektives Misstrauen gegen meine Unparteilichkeit
bei keinem der Beteiligten begründet erscheinen zu lassen. In
diesem Zusammenhang ist die Fortsetzung des Satzes zu werten;
"weil
ich in "meinem ersten Gutachten" von der Möglichkeit
einer Mängelbeseitigung ausgegangen sei; nun aber
"Probleme mit der Standsicherheit und der
Lebenserwartung" sehen würde."
Darüber
hinaus lautet es in den nachfolgenden Erklärungen des gleichen
Absatzes:
"Das
Regelwerk für Metallbauarbeiten, Schlosserarbeiten, DIN 18360,
würde vorsehen, dass später nicht mehr zugängliche Bereiche
mit einem dauerhaften Korrosionsschutz zu versehen sind
usw."
Vorstehendes
stellt dar, dass mit dem sich nunmehr zum Zeitpunkt des Beginns
der Sachstandsermittlung darstellenden Schadbild Umstände
erkennbar geworden sind, die meine Beurteilung in meinem
Gutachten relativieren, als anzweifelbar oder gar als erkennbar
falsch darstellen können.
Usw.
Der
Verfahrensbevollmächtigte der " Verandabaufirma " hat
nach Erhalt dieser Stellungnahme und eines Schriftsatzes des
Verfahrensbevollmächtigten der Antragsteller erklärt, dass der
Ablehnungsantrag aufrechterhalten bleibt und das Gericht hat
dann in der Folge im Beschluss für Recht erkannt:
Der
Ablehnungsantrag der Antragsgegnerin gegen den SV wird zurückgewiesen.
G
r ü n d e :
Im Verfahren
wurde der Sachverständige mit der Gutachtenerstellung
beauftragt. Er hat sein Sachverständigengutachten eingereicht,
welches den Parteien bzw. ihren Vertretern zugeleitet wurde. Der
Sachverständige begab sich auf Bitte der Antragsteller erneut
zu den Antragstellern, die die Antragsgegnerin per Telefax von
dem Termin am selben Tage in Kenntnis gesetzt hatten. Für die
Antragsgegnerin kam niemand. Mit Schriftsatz beantragten die
Antragsteller die Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens
über andere Fragen. Mit einem Beschluss wurde eine ergänzende
Beweisaufnahme durch Einholung eines weiteren Sachverständigen,
des SV, angeordnet. Das Gutachten erstellte der SV, nachdem er
zuvor einen weiteren Ortstermin durchgeführt hatte.
Die
Antragsgegnerin ist der Ansicht, dass in der Person des SV die
Besorgnis der Befangenheit bestehe, da der Sachverständige zum
einen einen Ortstermin ohne die Anwesenheit der Antragsgegnerin
durchgeführt habe, zum anderen mangelnde Unvoreingenommenheit
dadurch dokumentiere, dass er in den Vorbemerkungen zu seinem
zweiten Gutachten erkläre, dass er gegenüber dem Vertreter der
Antragsgegnerin erklärt habe, dass er Probleme damit hätte,
den Beweisbeschluss kommentarlos zu erfüllen.
Der gemäß §
406 ZPO zulässige Antrag auf Ablehnung des Sachverständigen
ist unbegründet.
Zwar ist der
Antrag innerhalb der Frist des § 406 Abs. 2 ZPO gestellt
worden, denn die Antragsgegnerin hat innerhalb einer
angemessenen Überlegungszeit nach Erhalt des Sachverständigengutachtens
den Ablehnungsantrag gestellt. Die Antragsgegnerin konnte erst
nach Erhalt des Gutachtens ihre Argumente für die Besorgnis der
Befangenheit entnehmen, da erst in diesem Gutachten die zuletzt
genannte Äußerung des SV getan wurde und erst für die
Antragsgegnerin hier erkennbar war, dass Feststellungen aus dem
Termin aus der Sicht der Antragsgegnerin - in das Gutachten
eingeflossen sind.
Der
Ablehnungsantrag ist unbegründet, denn es kann nicht
festgestellt werden, dass die Besorgnis der Befangenheit in der
Person des SV besteht.
Die Tatsache,
dass der SV schon zu Beginn des Ortstermins in Gegenwart der
Parteien erklärt hat, dass er Probleme damit habe, den
Beweisbeschluss kommentarlos zu erfüllen rechtfertigt nicht die
Besorgnis der Befangenheit, denn bei diesem Termin waren die später
vom SV festgestellten nach seiner Meinung offensichtlichen Mängel
ohne weiteres erkennbar. Von dem Zeitpunkt des Beginns der
Tatbestandsermittlung an waren nämlich Umstände erkennbar, die
die bisherigen Feststellungen im vorangehenden Gutachten als
zweifelhaft bzw. nicht richtig erwiesen. Dass der SV schon
gleich darauf hingewiesen hat, rechtfertigt nicht die Besorgnis,
dass er nicht unparteiisch an die Tatsachenfeststellung
herangegangen ist.
Auch die
Tatsache, dass der Sachverständige einen Ortstermin auf Bitten
der Antragstellerin und nach Benachrichtigung der
Antragsgegnerin durchgeführt hat, führt nicht dazu, dass er
wegen Besorgnis der Befangenheit abzulehnen ist. Zum damaligen
Zeitpunkt war das erste Sachverständigengutachten erstellt, das
selbständige Beweisverfahren damit im Grunde abgeschlossen. Der
neue Antrag auf Einholung eines ergänzenden Gutachtens wurde
erst im Oktober gestellt. Der Sachverständige konnte also in
der Zwischenzeit durchaus auf Bitten der Antragstellerin tätig
werden. Er hat die Tatsache, dass er an Ort und Stelle gewesen
ist, ohne dass die Antragsgegnerin zugegen war, auch nicht
verschwiegen und hieraus auch keine für die Antragsgegnerin
nachteiligen Schlüsse gezogen. Im Gegenteil hat der SV nach
seiner erneuten Beauftragung zur Erstellung des Ergänzungsgutachtens
einen weiteren Ortstermin durchgeführt und die Feststellungen
dieses Ortstermins als Grundlage seines Gutachtens genommen, wie
sich aus den gutachtlichen Ausführungen ergibt. Bei diesem
Termin war die Antragsgegnerin zugegen bzw. vertreten.
Richter/Gericht
Kommentar:
Weil der SV sich
mit seiner eher formalen Art, Gutachtenaufträge zu erfüllen,
dem Vorwurf der Befangenheit entzogen hat. Selbst wenn "die
geschädigte Partei" (und eine Partei ist erfahrungsgemäß
mit dem "Gutachten unglücklich") den SV provoziert
und/oder mit allen zur Verfügung stehenden formalen Mitteln
"aus dem Verfahren haben" will, wird ihr das bei
korrektem Vorgehen des SV nicht gelingen |