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Aus der aktuellen Rechtsprechung:

Beispiele und Hinweise zur ZPO

Subjektives Misstrauen gegen die Unparteilichkeit des Sachverständigen bestätigt 

Im Beispiel Fensterfirma 1 / Hausbesitzerin wird Befangenheitsantrag gestellt, weil der Sachverständige Kenntnisse aus früherer Tätigkeit bei der Erstellung seines Gutachtens verwertet und sich formal unpassend und unsachlich geäußert hat. 
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Subjektives Misstrauen gegen die Unparteilichkeit des Sachverständigen nicht bestätigt 

Im Beispiel Fensterfirma 2 / Wohnungsnutzer wird Befangenheitsantrag gestellt, weil das Institut, welches der SV leitete, den Auftrag bestätigt hat - der SV hat das Gutachten scheinbar nicht höchstpersönlich erstatten wollen - und dieses im Zusammenhang mit der Qualitätsüberwachung im Betrieb einer Partei tätig war/ist. So wurde ein anderer anstelle des Institut "Fachverband" - Prof. Mustermann - zum SV ernannt. 
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Subjektives Misstrauen gegen die Unparteilichkeit des Sachverständigen bestätigt


In der Streitsache Fensterfirma 1 / Hausbesitzerin wurde unter AZ "Muster 1" verhandelt:

1. Der ö.b.v. SV Mustermann wurde im selbständigen Beweisverfahren unter AZ "Muster 2" für die Antragstellerin "Hausbesitzerin" tätig. Im Gutachten wurden Fassaden-/Putzschäden am Haus der Antragstellerin behandelt.

2. Mit dem Beschluss wird der ö.b.v. SV Mustermann für die Erstellung eines "ergänzenden mündlichen Gutachtens" geladen.

2.1. Mit dem Schreiben teilt der Beklagtenvertreter mit: "In der Sache ... erheben wir Gegenvorstellung gegen den Beschluss. Wir sind nicht damit einverstanden, dass der bisher mit der Sache beauftragte Architekt Mustermann weiterhin als Sachverständiger gehört wird. Es kann nicht angehen, dass die Beklagte, immerhin auch fachlich versiert genug, gegen die Ausführungen des Herrn Mustermann erhebliche Bedenken erhebt und das Gericht ihn gleichwohl als Sachverständigen zur Klärung von Fragen beizieht, die zwischen den Parteien streitig sind." Im Weiteren heißt es: "Wir müssen darauf bestehen, dass Herr Mustermann sich nicht weiter zur Sache äußert. Er ist von den Beklagten im Wege des Beweissicherungsverfahrens vorgeschlagen, also nicht vom Gericht bestellt, sondern einseitig beauftragt und für uns deshalb erkennbar voreingenommen."

2.2. Das Gericht hat den ö.b.v. SV Mustermann "trotzdem" einvernommen. Durch Aussage hat der ö.b.v. SV Mustermann ausgeführt, dass ihm das Objekt der Klägerin aus einer Wertermittlungstätigkeit im Zuge einer Erbsache im Jahre 19XX bekannt sei. Die Fassade des Hauses sei vollkommen in Ordnung gewesen.

Das subjektive Misstrauen gegen die Unparteilichkeit des SV wurde durch die "eher emotional zu bewertenden Äußerungen nicht gemildert/beseitigt; diese waren: "Ich habe in meinen 30 Berufsjahren viel gesehen. Aber solche Schäden bei einem Fensterumbau wie in dieser Sache sind mir bisher noch nicht unter die Augen gekommen. Hier ist ein "Abbruchunternehmen" tätig gewesen. Ich arbeite seitdem auch mit der Fa. "Fensterfirma 1" selbst nicht mehr zusammen." Usw.

Nach Anhörung des ö.b.v. SV Mustermann hat der Prozessbevollmächtigte der Beklagten erklärt, dass er den SV wegen Besorgnis der Befangenheit ablehnen und diesen Antrag schriftlich begründen würde.

2.3. Mit einem Schreiben begründet der Prozessbevollmächtigte der Beklagten seinen Antrag im wesentlichem damit, dass der SV auf Vorhaltungen erkennbar unwirsch reagiert habe usw. Dem ganzen habe dann die Tatsache "die Krone aufgesetzt", das der SV früher für die Klägerin ein Wertgutachten für das Haus erstellt habe.

2.4. Mit dem Beschluss lehnt das AG Musterstadt den Ablehnungsantrag ab.

3. Der Prozessbevollmächtigte der Beklagten hat dann vor dem LG Mustergroßstadt Beschwerde geführt und das LG Mustergroßstadt hat dann in der Folge in der Sitzung beschlossen: "Der angefochtene Beschluss wird abgeändert. Das Ablehnungsgesuch gegenüber dem Sachverständigen Mustermann wird für begründet erklärt."

In der Begründung heißt es i.w:

3.1. Der SV teilte u.a. mit, ihm sei das Objekt aus einem früheren Gutachten in einer Erbsache bekannt gewesen usw.

Nach §§ 406 Abs. 1, 42 Abs. 2 ZPO kann ein Sachverständiger wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werden, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit des SV zu rechtfertigen. Dabei genügt jede Tatsache, die ein auch nur subjektives Misstrauen der Partei in die Unparteilichkeit des SV vernünftigerweise rechtfertigen kann.

Als eine solche Tatsache, die die Besorgnis der Befangenheit aus der Sicht der anderen Partei rechtfertigen kann, ist in der Rechtsprechung der Fall anerkannt, dass der SV für eine Partei ein entgeltliches Privatgutachten erstattet hat.

Aus der Sache vor dem AG Musterstadt und dem LG Mustergroßstadt,


In der Streitsache Fensterfirma 2 ./. Wohnungsnutzer wurde unter AZ "Muster 3" der Beschluss verkündet. Darin wird ausgeführt:

1. "Das Gericht hat das von der Klägerin ins Gespräch gebrachte Institut "Fachverband" in Musterstadt mit der Begutachtung beauftragt. Erfahrungsgemäß wird, wenn eine Seite einen bestimmten Vorschlag macht, sofort die andere Seite beanstanden, dass das Gericht auf diesen Vorschlag "hereingefallen" sei. Das Gericht hofft, dass diese Erörterungen in der vorliegenden Sache nicht geführt werden. Das Institut "Fachverband" genießt einen solchen Ruf, dass das Gericht von einer genügenden Unabhängigkeit dieses Institutes ausgeht."

2. Mit einem Schreiben erteilt das Gericht Auftrag zur Gutachtenerstellung an

Institut "Fachverband"

Prof. Mustermann

Musterstraße

Musterstadt

und schreibt: "Sehr geehrter Herr Prof. Mustermann, gemäß Beweisbeschluss ..."

3. In einem Brief schreibt das Institut "Fachverband" Musterstadt: "... wir bestätigen den Eingang der Akten ..." und teilt mit, dass "eine Bearbeitung des Gutachtens voraussichtlich erst in 6-8 Monaten möglich" ist usw.; unterschrieben mit "Mit freundlichen Grüßen Institut "Fachverband" Musterstadt, i.A. Frau Muster".

Das Gericht teilt dies den Parteien mit Kopie des Briefes vom Institut "Fachverband" mit und

4. einen Brief an das Institut "Fachverband" schreibt das Gericht: "Sehr geehrte Frau Muster, ... Die Bearbeitungszeit ist für die Parteien zu lange." und bittet um Rücksendung der Akten.

5. Mit weiterem Brief wird die HWK zu Mustergroßstadt (dort befindet sich "das strittige Objekt") gebeten, einen geeigneten SV zu benennen.

In der Folge wird von der HWK zu Mustergroßstadt ein geeigneter SV vorgeschlagen.

6. Mit einem Brief teilt der Prozessbevollmächtigte der Klägerin mit, dass "der Geschäftsführer der Klägerin sich mit dem Institut "Fachverband" in Verbindung setzen und darum bitten wird, das in dieser Angelegenheit zu erstattende Gutachten kurzfristig anzufertigen." Usw.

7. Das Gericht bzw. der Vorsitzende der Kammer schreibt dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin dazu: "... dass die Gerichte manchmal schneller als ihr Ruf sind", er die Akte bereits zurückgefordert habe und weiter: "Wenn es die Klägerin erreichen sollte, dass das Institut seine Meinung ändert und bereit sein sollte, das Gutachten doch noch schneller zu erstatten, werde ich mit der Beklagten Kontakt aufnehmen, ob diese mit einer Rücksendung einverstanden ist. Erfahrungsgemäß kommen nämlich in einem solchen Fall Einwendungen der anderen Partei, weil dann die Vermutung auftaucht, es bestünden "gute Kontakte" zu einer Partei." Usw.

8. Mit einem Brief teilt der Prozessbevollmächtigte der Klägerin mit, "... dass der Geschäftsführer der Klägerin mit dem Institut "Fachverband" gesprochen hat. Das Institut ist bereit, das Gutachten bis Ende April fertig zu stellen."

9. Das Gericht bzw. der Vorsitzende der Kammer schreibt dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin dazu:

"... das Institut "Fachverband" in Musterstadt sich bereit erklärt habe, das Gutachten nunmehr kurzfristig zu fertigen.

Mir kam diese Nachricht "gediegen" vor. Ich habe heute mit dem Institut Kontakt aufgenommen und dort mit einem Herrn Muster gesprochen. Dabei habe ich erfahren, dass das Institut "Fachverband" in Musterstadt für die Klägerin Materialprüfungen und Güteprüfungen durchführt. Unter diesen Umständen halte ich eine gewisse Interessenkollision für nicht ausschliessbar. Es kommt insoweit nicht darauf an, ob ein Gutachter sich selbst für befangen hält. Entscheidend ist, was die Beteiligten, hier also die Beklagte, denken kann. Ich möchte nicht das Gutachten von vornherein mit einer derartigen Interessenkollision belasten." Usw.

10. In der Folge wurde im Beschluss ein anderer "anstelle des Institut "Fachverband" - Prof. Mustermann - zum SV ernannt.

Aus der Sache vor dem LG Mustergroßstadt,


Kommentar:

Beide Fälle sind schöne Beispiele;

ersterer dafür, dass der SV mehr Sorgfalt bei der Annahme eines Gutachten-Auftrags und im Umgang mit den Formalien walten lassen sollte und

letzterer dafür, dass es anscheinend auch für einen offensichtlich geübten Kammervorsitzenden nicht selbstverständlich ist, dass

  • nur eine Person als Sachverständiger öffentlich bestellt und vereidigt werden kann und demgemäß der Auftrag nicht so ohne weiteres an ein Institut hätte gehen können. Wie anders erklärt es sich, dass die Korrespondenz nicht expressis verbis mit Herrn ..., sondern dem Institut geführt wird,
  • dieses Institut (das ist in einigen anderen Fällen ähnlich) die "Fremdüberwachung" für die Qualitätssicherung im Sinne von (nationalen) Gütezeichen durchführt und somit indirekt (der Auftrag wird formal von der "Geschäftsführung des Gütezeichens" erteilt) mindestens zwei Dienstleistungsaufträge pro Jahr für das Mitglied des "Gütezeichens" erfüllt,
  • auch nach der Harmonisierung der rechtlichen Rahmenbedingungen des Handels (DIN ISO 4500 ff und DIN ISO 9000 ff, Akkreditierung, Zertifizierung) eine Interessenkollision nicht auszuschließen ist bzw. das subjektive Misstrauen einer Partei in die Unparteilichkeit des SV vernünftigerweise gerechtfertigt sein kann, wenn dieser Mitarbeiter oder gar Leiter/Geschäftsführer eines vom DAR (Deutscher Akkreditierungsrat) akkreditierten Instituts ist. Bei genauerer Betrachtung stellt sich dann dar, dass dieses Institut wiederum "die Zertifizierung des QM-Systems des Fachbetriebes" und die Auditierung durchführt.

Subjektives Misstrauen gegen die Unparteilichkeit des Sachverständigen nicht bestätigt


Im selbständigen Beweisverfahren Hausbesitzer / Verandabaufirma wurde unter AZ "Muster 4" verhandelt:

Mängel an einer Terrassenüberdachung wurden vorgetragen und die entsprechenden Fragen durch Gutachten des SV beantwortet.

In der Folge ergaben sich weitere Fragen, weshalb die Antragsteller "Hausbesitzer" über den Verfahrensbevollmächtigten einen kurzfristigen Termin abstimmten. Dieser hat per Telefax auf die gebotene besondere Eile hingewiesen, die Antragsgegnerin und ihren Verfahrensbevollmächtigten eingeladen usw.

Der Sachverständige ist zu diesem Termin erschienen. Die Antragsgegnerin war nicht vertreten und es war kein Verfahrensbevollmächtigter anwesend. Der Sachverständige hat den Antragstellern erklärt, dass er keine Feststellungen treffen könne und/oder mit ihnen über die Sache reden könne, da ansonsten "das Beweismittel Sachverständigengutachten verloren gehen könnte".

Der Verfahrensbevollmächtigte der Antragsteller hat in der Folge beim Gericht Einholung eines Ergänzungsgutachtens beantragt. Die Sachstandsermittlung/ Ortsbesichtigung für das Ergänzungsgutachten wurde vom SV mit formgerechter Einladung durchgeführt. Das Ergänzungsgutachten wurde erstellt.

Nach Erhalt des Ergänzungsgutachtens stellt der Verfahrensbevollmächtigte der " Verandabaufirma " Antrag auf Ablehnung des SV und den SV für seine Tätigkeit nicht zu entschädigen, "da der Sachverständige die mangelnde Verwertbarkeit seines Gutachtens durch sein einseitiges Vorgehen zugunsten der Antragsteller und insbesondere seine Äußerung, den Gutachtenauftrag nicht ohne Probleme kommentarlos erfüllen zu können, grob fahrlässig verursacht hat".

Im Antwortschreiben an das Gericht schreibt der SV:

Vorher möchte ich darauf hinweisen, dass ich mit gutem Gewissen schreibe: "Sämtliche Feststellungen erfolgten im Beisein der vorgenannten Anwesenden, und die in diesem Zusammenhang erstellten Notizen wurden im Beisein der Anwesenden angelegt bzw. diktiert." So habe ich zu Beginn des Ortsbesichtigungstermins diktiert: "Vorab Herrn Mustermann (Ehemann der Geschäftsführerin der " Verandabaufirma ") darüber informiert, dass ich in keinem Fall vom Beschluss abweichen will, da er den Termin ohne Rechtsvertreter wahrnimmt Š".

Zum angegebenen Ablehnungsgrund schreibt der SV:

Wie der Bevollmächtigte der Antragsgegnerin zu der Feststellung gelangen kann, dass ich durch die Äußerung

"Mit Rücksicht auf die offensichtlichen Mängel habe ich dann Herrn Mustermann dargestellt, dass ich Probleme damit hätte, den Beschluss kommentarlos zu erfüllen,"

"mangelnde Unvoreingenommenheit" dokumentiere, kann von mir nicht nachvollzogen werden. Im Gegenteil dazu habe ich mich bemüht, selbst ein subjektives Misstrauen gegen meine Unparteilichkeit bei keinem der Beteiligten begründet erscheinen zu lassen. In diesem Zusammenhang ist die Fortsetzung des Satzes zu werten;

"weil ich in "meinem ersten Gutachten" von der Möglichkeit einer Mängelbeseitigung ausgegangen sei; nun aber "Probleme mit der Standsicherheit und der Lebenserwartung" sehen würde."

Darüber hinaus lautet es in den nachfolgenden Erklärungen des gleichen Absatzes:

"Das Regelwerk für Metallbauarbeiten, Schlosserarbeiten, DIN 18360, würde vorsehen, dass später nicht mehr zugängliche Bereiche mit einem dauerhaften Korrosionsschutz zu versehen sind usw."

Vorstehendes stellt dar, dass mit dem sich nunmehr zum Zeitpunkt des Beginns der Sachstandsermittlung darstellenden Schadbild Umstände erkennbar geworden sind, die meine Beurteilung in meinem Gutachten relativieren, als anzweifelbar oder gar als erkennbar falsch darstellen können.

Usw.

Der Verfahrensbevollmächtigte der " Verandabaufirma " hat nach Erhalt dieser Stellungnahme und eines Schriftsatzes des Verfahrensbevollmächtigten der Antragsteller erklärt, dass der Ablehnungsantrag aufrechterhalten bleibt und das Gericht hat dann in der Folge im Beschluss für Recht erkannt:

Der Ablehnungsantrag der Antragsgegnerin gegen den SV wird zurückgewiesen.

G r ü n d e :

Im Verfahren wurde der Sachverständige mit der Gutachtenerstellung beauftragt. Er hat sein Sachverständigengutachten eingereicht, welches den Parteien bzw. ihren Vertretern zugeleitet wurde. Der Sachverständige begab sich auf Bitte der Antragsteller erneut zu den Antragstellern, die die Antragsgegnerin per Telefax von dem Termin am selben Tage in Kenntnis gesetzt hatten. Für die Antragsgegnerin kam niemand. Mit Schriftsatz beantragten die Antragsteller die Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens über andere Fragen. Mit einem Beschluss wurde eine ergänzende Beweisaufnahme durch Einholung eines weiteren Sachverständigen, des SV, angeordnet. Das Gutachten erstellte der SV, nachdem er zuvor einen weiteren Ortstermin durchgeführt hatte.

Die Antragsgegnerin ist der Ansicht, dass in der Person des SV die Besorgnis der Befangenheit bestehe, da der Sachverständige zum einen einen Ortstermin ohne die Anwesenheit der Antragsgegnerin durchgeführt habe, zum anderen mangelnde Unvoreingenommenheit dadurch dokumentiere, dass er in den Vorbemerkungen zu seinem zweiten Gutachten erkläre, dass er gegenüber dem Vertreter der Antragsgegnerin erklärt habe, dass er Probleme damit hätte, den Beweisbeschluss kommentarlos zu erfüllen.

Der gemäß § 406 ZPO zulässige Antrag auf Ablehnung des Sachverständigen ist unbegründet.

Zwar ist der Antrag innerhalb der Frist des § 406 Abs. 2 ZPO gestellt worden, denn die Antragsgegnerin hat innerhalb einer angemessenen Überlegungszeit nach Erhalt des Sachverständigengutachtens den Ablehnungsantrag gestellt. Die Antragsgegnerin konnte erst nach Erhalt des Gutachtens ihre Argumente für die Besorgnis der Befangenheit entnehmen, da erst in diesem Gutachten die zuletzt genannte Äußerung des SV getan wurde und erst für die Antragsgegnerin hier erkennbar war, dass Feststellungen aus dem Termin  aus der Sicht der Antragsgegnerin - in das Gutachten eingeflossen sind.

Der Ablehnungsantrag ist unbegründet, denn es kann nicht festgestellt werden, dass die Besorgnis der Befangenheit in der Person des SV besteht.

Die Tatsache, dass der SV schon zu Beginn des Ortstermins in Gegenwart der Parteien erklärt hat, dass er Probleme damit habe, den Beweisbeschluss kommentarlos zu erfüllen rechtfertigt nicht die Besorgnis der Befangenheit, denn bei diesem Termin waren die später vom SV festgestellten nach seiner Meinung offensichtlichen Mängel ohne weiteres erkennbar. Von dem Zeitpunkt des Beginns der Tatbestandsermittlung an waren nämlich Umstände erkennbar, die die bisherigen Feststellungen im vorangehenden Gutachten als zweifelhaft bzw. nicht richtig erwiesen. Dass der SV schon gleich darauf hingewiesen hat, rechtfertigt nicht die Besorgnis, dass er nicht unparteiisch an die Tatsachenfeststellung herangegangen ist.

Auch die Tatsache, dass der Sachverständige einen Ortstermin auf Bitten der Antragstellerin und nach Benachrichtigung der Antragsgegnerin durchgeführt hat, führt nicht dazu, dass er wegen Besorgnis der Befangenheit abzulehnen ist. Zum damaligen Zeitpunkt war das erste Sachverständigengutachten erstellt, das selbständige Beweisverfahren damit im Grunde abgeschlossen. Der neue Antrag auf Einholung eines ergänzenden Gutachtens wurde erst im Oktober gestellt. Der Sachverständige konnte also in der Zwischenzeit durchaus auf Bitten der Antragstellerin tätig werden. Er hat die Tatsache, dass er an Ort und Stelle gewesen ist, ohne dass die Antragsgegnerin zugegen war, auch nicht verschwiegen und hieraus auch keine für die Antragsgegnerin nachteiligen Schlüsse gezogen. Im Gegenteil hat der SV nach seiner erneuten Beauftragung zur Erstellung des Ergänzungsgutachtens einen weiteren Ortstermin durchgeführt und die Feststellungen dieses Ortstermins als Grundlage seines Gutachtens genommen, wie sich aus den gutachtlichen Ausführungen ergibt. Bei diesem Termin war die Antragsgegnerin zugegen bzw. vertreten.

Richter/Gericht


Kommentar:

Weil der SV sich mit seiner eher formalen Art, Gutachtenaufträge zu erfüllen, dem Vorwurf der Befangenheit entzogen hat. Selbst wenn "die geschädigte Partei" (und eine Partei ist erfahrungsgemäß mit dem "Gutachten unglücklich") den SV provoziert und/oder mit allen zur Verfügung stehenden formalen Mitteln "aus dem Verfahren haben" will, wird ihr das bei korrektem Vorgehen des SV nicht gelingen

Jürgen Klodt von der Handwerkskammer Münster öffentlich bestellter und vereidigter Sachverständiger für das Tischlerhandwerk

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